En un creativo artículo Julián Alcayaga expone que la desnacionalización del cobre, entre paréntesis llevada a cabo por los gobiernos de la Concertación a partir de 1990, puede ser revertida mediante la expropiación [nacionalización] a través de un decreto presidencial, invocando la Disposición Tercera Transitoria de la Constitución de 1980 que hace referencia a la Disposición 17 Transitoria de la Constitución de 1925 y su letra a], que rige las normas de expropiación de la Gran Minería del Cobre, promulgada por el gobierno del Presidente Allende en 1971.Alcayaga elude sin embargo la mención del art. 11 de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras de 1982 [LOCCM], dictada por la dictadura, donde se reafirma el llamado dominio eminente del Estado, es decir despojado de toda atribución sobre los recursos naturales y sienta las bases del cálculo indemnizatorio para el caso de una expropiación. Al hacerse cargo de la LOCCM y del artículo 11 en cuestión, pienso que se puede llegar al mismo objetivo del autor pero por otra vía, la que yo llamaría, en estos tiempos de grandes reformas en el mundo, por la puerta ancha de declaración de inconstitucionalidad de la LOCCM. Esto por la solemnidad que revistió el acto soberano del pueblo de Chile, señalado en su época por el Presidente Salvador Allende, cuando en 1971 revirtió 116 años de dominio liberal sin contrapeso en la historia de Chile.
El liberalismo de la época, imbuido en las doctrinas de los siglos XVIII, XIX y XX, y las transnacionales de hoy, impusieron la nefasta doctrina que considera dueño de los recursos mineros a quien se le otorga la concesión de estos por el Estado. Éste último, tendría según esta doctrina, sólo, el dominio eminente, es decir una especie de administración tutelar despojada de toda atribución en el uso, goce y disposición de los recursos naturales, la cual revendría al concesionario en una situación de concesión plena.
De cómo el dominio eminente [“subsidiario”] del Estado vació de contenido el dominio minero del Estado
La reforma constitucional de 1971 estableció el dominio minero patrimonial del Estado, atribuyéndole a este último una naturaleza y carácter jurídico de exclusivo, absoluto, inalienable e imprescriptible, principio literalmente transcrito en la Constitución de 1980. La LOCCM vació de contenido ese concepto, proclamando la concepción denominada “dominio subsidiario del Estado”, que no es otra cosa que el dominio eminente en la versión sui géneris chilena. Esta doctrina le convino a la dictadura la cual no tuvo problemas para dictar en su época la LOCCM, con lo cual consagró la concesión plena.
Esta doctrina sui generis tiene historia pues se consagró en el pasado en los Códigos de Minería a partir de 1874, cuyo objetivo preciso fue terminar y hacer desaparecer cualquier especie de vínculo jurídico entre la Nación y/o el Estado, con los recursos mineros del país. El dominio eminente, propio de la concepción liberal del siglo XIX, se concretó mediante una manifestación indefinida y vaga de la soberanía, transformándola en una especie de tutoría difusa de una especie de administrador superior de los recursos sin atribuciones.
Este es un resabio de la concepción liberal económica de la propiedad privada, reconocida en la legislación minera de la Revolución Francesa, donde se calificaba y atribuía a los minerales el carácter de res nullius [es decir, recursos que no son de nadie en especial sino de todos] noción jurídico-legal consagrada en la ley General de Bases Minera de 1868 de España que proclamaba, contra toda la tradición patrimonial/regalista del Estado español, la más completa libertad en el campo económico-jurídico y administrativo minero. Esta noción decimonónica fue instalada en la cátedra en el siglo pasado por Luis Claro Solar en “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado” donde sostuvo la tesis que el dominio del Estado sobre las minas a que se refieren los artículos 591 del Código Civil [1855] y el Código de Minería [de 1888 y 1932], era de carácter eminente, cuyo destinatario natural y titular debían ser los particulares que primero solicitaren y descubrieran las sustancias minerales. Doctrina que fue repetida, incesantemente y sin mayor reflexión desde la cátedra, a veces de manera ambigua, confusa y “jurídicamente incoherente”, pues junto con repetir que “el dominio minero pertenece al Estado, entrega el dominio patrimonial sobre las minas a los particulares”.[1]
Esta tesis nunca fue compartida por don Andrés Bello como se desprende del artículo del proyecto original del Código Civil en 1853, Artículo 719 idéntico al artículo 591 [reproducido en todos los Códigos de Minería como Art. 1°] que en su inciso 1° establece que “El Estado es dueño de todas las minas, etcétera…” Sin embargo, en la versión del Artículo 591 se introdujo en el inc. 2°, al establecer las facultades del concesionario sobre las minas concedidas, luego de enumerar varias de ellas, la expresión “y la de disponer de ellas como dueños” [yo subrayo –HV]. Esta redacción no corresponde al pensamiento de Bello que entendía un dominio completo y patrimonial del Estado sobre las minas y yacimientos. En su Tratado sobre Derecho Minero, Julio Vildósola Fuenzalida [1999, 347, 348], escribe que “Andrés Bello, aunque gran civilista, creía firmemente que si se incluía la facultad de ‘disponer de las minas a los particulares’, podría entenderse en el futuro que se otorgaba la ‘propiedad civil’ de aquéllas; pero, si esa facultad no era concedida, el dominio del Estado a que se refería el Art. 719 del Proyecto, continuaría en su carácter de patrimonial/regalista, tal como había estado establecido en la legislación española desde hacía muchos siglos, cuya obra cumbre para Iberoamérica eran las referidas Ordenanzas de Minas de Nueva España, aún en plena vigencia en Chile al momento de discutir y aprobarse el texto del Código Civil”.
De cómo a través de una errada interpretación del pago indemnizatorio establecido en la LOCCM se abrió la puerta para reclamar su inconstitucionalidad
La intención de la LOCCM fue reafirmar el carácter del “dominio subsidiario” del Estado en relación al dominio minero. Sin embargo, pienso que fracasó en su intento y se abrieron las puertas para reclamar su inconstitucionalidad.
Según el art. 11 n° 2 de la LOCCM el concesionario de la explotación tiene el derecho exclusivo de todas las sustancias minerales que extraiga, lo cual significa implícitamente que el concesionario no es dueño de las reservas sino de lo extraído. En la forma como está redactada esta disposición resulta compatible con el método que se siguió durante la nacionalización de 1971 el cual siempre consideró que lo extraído pertenecía al concesionario de la mina [Ver Art. 17 Transitorio de la Constitución de 1925] y las reservas al Estado como claramente se estipuló en el Art. 19 n° 24 inciso 6 de la Constitución de 1980.
Cálculo de la indemnización
En el n° 3 del artículo 11 citado para el caso de la expropiación de la concesión se ordena que se indemnice al concesionario las reservas al valor presente de los flujos netos de caja. Textualmente el texto prescribe el cálculo sobre la base siguiente, […] “calculando, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesión”. Con ello, el legislador expresamente señala que las reservas pertenecen al concesionario, pues no se puede evaluar para vender algo que no le pertenece, reconociendo de esa manera el dominio efectivo del concesionario sobre el yacimiento, es decir la concesión plena y de esa manera, vaciando de contenido la declaración ya citada del Art. 19 n° 24 inciso 6 de la Constitución de 1980 que reproduce los términos de la nacionalización de los recursos mineros en 1971.
De mantenerse la propuesta de cálculo del n° 3 ya citado sería equivalente a la situación del arrendatario que decide vender la propiedad que arrienda y para llegar a un precio de venta simula una cantidad de años en las cuales eventualmente podría ser arrendatario y le aplica una tasa de interés a la suma involucrada [valor presente] en el pago del arriendo.[2] Según esto el arrendatario, a todas luces, según la legislación vigente en Chile y en el mundo comete un delito y el cálculo es parte de la operación delictiva.
De aquí se desprende una lógica sorprendente pues para la expropiación, la LOCCM supone la venta total de las reservas a un precio que resulta imposible calcular. [Recordemos que el mercado internacional del mineral está dominado en un 99,9% por mercados de futuros y opciones y operaciones fuera de bolsa, sólo el resto, 0.1%, se transa en las bolsas de m℮tales del mundo, especialmente Londres y Nueva York, lo cual tampoco significa que podamos prever un precio a futuro. El alea de los precios de las materias primas en el mundo es un hecho ampliamente conocido]. Pagar al expropiado por las reservas implicaría conocer los parámetros de flujos de ingresos descontados según el costo de oportunidad de la inversión inicial, o tasa de interés del mercado, escogida según la justificación del proyecto, que en este caso no es otra que el conocimiento de un mercado donde los precios de ventas son aleatorios.
En definitiva, el cálculo de flujo neto de caja a valor presente es propio de una operación comercial realizada pero NO de un acto de expropiación donde lo que se intenta calcular es una indemnización sobre parámetros reconocibles que permitan el cálculo de los activos. Un buen ejemplo de esto es el Artículo 17 Transitorio donde se toman en cuenta parámetros evaluados en el pasado –rentabilidades, etc.– para los activos que se expropian.
De aquí surgen cuatro conclusiones:
1] Al desconocerse los precios, esto es, ingresos futuros y tasa de interés, que determinan temporalmente y según un horizonte determinado de años los flujos reales de caja, la indemnización prevista por la LOCCM queda indeterminada.
2] En el acto de expropiación, la sentencia que determina la indemnización, determina un valor independiente de la temporalidad [futura] del proyecto, puesto que el acto mismo de evaluación la interrumpe.
3] A partir de una cuestión de hecho, –formal si se quiere, i.e., un cálculo imposible– llegamos a la conclusión de fondo, es decir la “inaplicabilidad” de la LOCCM al examinarse la naturaleza jurídica de la concesión. En el espíritu y en la letra del artículo 19 n° 24 inciso 6, donde se afirma la soberanía real del Estado sobre sus recursos mineros, el concesionario, al igual que en el derecho anglosajón, es un arrendatario [lessee], esto es, un mero tenedor [tenant], y en esa calidad lo que se le concede es el arriendo del yacimiento [mining lease]. Por lo cual, lo que se indemniza al concesionario no es la propiedad sobre el yacimiento sino la concesión. Aquí no hay nada que interpretar pues el Artículo 19 de la Constitución no hace sino reafirmar la Soberanía del Estado sobre sus recursos.
4] La única utilidad práctica del Art. 11 n° 3 de la LOCCM es en el cálculo de la indemnización de los activos de la superficie [mineral extraído, maquinaria, instalaciones, repuestos, vehículos, bodegas, herramientas, u otros destinados a la explotación del mineral]. Queda excluida toda indemnización por las reservas.
No está demás señalar, como ya en otra ocasión alguien lo subrayara, que esta ley fue hecha por economistas [agreguemos al servicio de las transnacionales], transformados en legisladores. [Precisamente por ello me pareció necesario argumentar desde la visión del economista].
La sobre argumentación de los “economistas-legisladores”, es decir ni economistas ni legisladores, los llevó a consolidar el dominio del Estado sobre las riquezas mineras y con ello a justificar, sin que ello fuera su intención, y como subproducto, la existencia de una eventual regalía independiente de los avatares del mercado [?!]. Es la conclusión a la cual se llega después de argumentar una evaluación que sólo puede realizarse a partir del mineral extraído.
¿Fue esto un virtual autogol, o la reafirmación, inconsciente de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales?
Sin entrar en las motivaciones psicológicas, o clientelares, de los economistas de la Escuela de Chicago, o en el tema del dominio del Estado sobre las reservas mineras y su relación directa con el pago del royalty por el “concesionario pleno”, el abogado pinochetista, Pablo H. Rodríguez Grez, critica el “modelo ultra liberal”, que en el terreno minero “hipoteca, sin el menor beneficio el futuro [de Chile]”. Termina preguntándose: “¿Será ésta la última ‘gracia’ de los economistas transformados en legisladores?”
La LOCCM y su artículo 11 n° 3 tiene tal intencionalidad de despojo –aún al margen del gazapo que trato de poner en evidencia– que meses más tarde de su publicación, el Washington Post publicó en un artículo la opinión de una de las tantas transnacionales a cuya intención se dictó esta ley: “it is too good to be true” [¡demasiado bueno para ser cierto!].
De cómo debe ser entendida la disposición Tercera Transitoria de la Constitución de 1980 en su referencia al Art. 17 transitorio de la Constitución de 1925
El Art. 17 transitorio de la Constitución de 1925, publicado en el Diario Oficial del 16 de julio de 1971, ley 17.450, reforma el artículo 10 N° 10 de la misma Constitución y nacionaliza la Gran Minería del Cobre.
La Disposición Transitoria Decimoséptima establece que “Por exigirlo el interés nacional y en ejercicio del derecho soberano e inalienable del Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 N.° 10 de esta Constitución Política nacionalízance y declaránse, por tanto, incorporadas al pleno y exclusivo dominio de la nación, las empresas que constituyen la Gran Minería del Cobre, considerándose como tales las que señala la ley, y, además, la Compañía Minera Andina”.
En el texto del Artículo 17 Transitorio es importante destacar que después de la expresión “al pleno dominio”, la palabra “exclusivo”. Así mismo después de señalar que el objeto de la nacionalización es la Gran Minería del Cobre, dice, “considerándose como tales las que señala la ley, y, además, la Compañía Minera Andina”.
Esto tiene importancia por lo que explico más abajo.
¿Cuáles son las empresas que constituyen la Gran Minería del Cobre? El artículo 1° de la Ley N° 11.828, cuyo texto refundido fue fijado por la Ley N° 16.624, dispone que “son empresas productoras de cobre de la Gran Minería las que produzcan, dentro del país, cobre ‘blister’, refinado a fuego o electrolítico, en cualquiera de sus formas, en cantidades no inferiores a 75.000 toneladas métricas anuales mediante la explotación y beneficio de minerales de producción propia o de sus filiales o asociadas”. [Nótese que en el presente para no quedar entrampados en la denominación Gran Minería del Cobre y de sociedad anónima y obtener beneficios tributarios, la mayoría de las transnacionales se ha declarado sociedades contractuales mineras, con lo cual se evitan de pagar impuesto sobre la remesa de intereses, siendo la diferencia más importante que los socios no pagan impuestos personales por las cantidades retiradas que superen la renta tributable de Primera Categoría y que corresponde a utilidades financieras].[3]
De esta manera, a la época de la nacionalización quedaron comprendidas en ese acto Soberano, la Compañía Minera Andina, expresamente señalada por el Constituyente, y las Compañías Mineras El Teniente S.A., Salvador S. A., Chuquicamata S. A. y Exótica S.A.
La cita sobre la definición de la Gran Minería se encuentra en la Resolución de la Contraloría General de la República N° 529 de Santiago, 11 de octubre de 1971, titulada “Fijación de la indemnización a las empresas cupreras nacionalizadas.” Esta Resolución entra en detalle acerca del método de cálculo, valor de libro base de cálculo y en definitiva los montos retenidos en el caso de las compañías mineras expropiadas ya mencionadas. Esta Resolución seguida escrupulosamente por el gobierno de Salvador Allende se basa jurídicamente en el Artículo 10 N° 10 de la Constitución de 1925 en sus incisos no modificados [ver especialmente inciso 4°] referentes a la expropiación y al “derecho del expropiado que tendrá siempre derecho a indemnización cuyo monto y condiciones, etcétera….”.
Los términos fundamentales de la expropiación se mantienen en la Constitución de 1980 Art. 19 n° 24 inc. 3° y en su versión 2005 en el mismo artículo. Es un acto que está regulado en las Garantías Constitucionales en el Capítulo III de la Constitución de 1980 bajo el título “De los derechos y deberes constitucionales”. Se trata de una ley específica relativa a una propiedad determinada y cuya indemnización está regulada y que por supuesto no es general sino caso a caso.
En la misma línea argumental del artículo de Julián Alcayaga que establece que “solo se debe indemnizar las instalaciones o inversiones que han hecho estas mineras, pero no se debe indemnizar la nacionalización de los yacimientos puesto que ellos pertenecen al Estado y han sido entregados solo en concesión”, la dictadura entendió que debía fijar un sistema de indemnización y lo fijó, de muy mala manera como ya lo hemos visto, en la LOCCM. Ahora bien, la indemnización ha sido la piedra de tope de todos los procesos indemnizatorios siendo uno de los fraudes mayores el que se estableció con la chilenización de Frei Montalva. Método absolutamente lesivo para los intereses de Chile. Tesis que tengo entendida siempre sostuvo Radomiro Tomic.
La disposición Tercera Transitoria de la Constitución de 1980 citada en el artículo de Alcayaga se refiere a la nacionalización de la Gran Minería del 11 de julio de 1971. Tema que la dictadura dio por hecho y decidió no hacerse problemas. Se respetó y por ello la 3ª., Transitoria de la CPE-1980 expresó “continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución”. ¿Qué expropiaciones continuarán rigiéndose según la disposición 17ª Transitoria? Aquellas que aparecen en la Resolución de la Contraloría, siguiendo el proceso específico de expropiación de las minas de la Gran Minería, a saber las 5 ya citadas.
La nacionalización aprobada por unanimidad por el Senado [bancadas de izquierda, centro y derecha] y el Congreso Pleno en 1971 no podía sino ser respetada, tanto en el fondo como en la forma, esto último a través de su integración en el texto constitucional de 1980.
Si se quiere nacionalizar en el futuro habrá que hacerse cargo del dominio eminente del Estado [controversia perdida por Andrés Bello como ya lo vimos y consagrada desde 1874, pasando por los Códigos de 1888 y 1932 y el actual] consagrado en la LOCCM. Ley Orgánica Constitucional que está allí mal que nos pese junto a la declaración de la 3ª Transitoria.
Esta es una controversia sustantiva por cuanto el Art. 19 n° 24 inc. 6° consagra el dominio soberano del Estado sobre los recursos naturales mineros, por lo cual la LOCCM es inconstitucional.
No podemos hacer abstracción ni de su existencia ni de las reglas de indemnización que establece. Por eso pienso que el proceso de renacionalización del cobre debe darse dentro del contexto de la declaración de inconstitucionalidad de la LOCCM, situando la argumentación en el terreno de la LOCCM pues no se puede hacer abstracción del cambio de sistema que ésta consagra, sistema por el cual transita la sociedad chilena desde hace 38 años. Veinte de los cuales corren por cuenta de la Concertación en el período pos Pinochet cuya práctica no hizo sino refrendar lo que estaba establecido en los textos de la dictadura. El alegato de inconstitucionalidad no es sino la afirmación del principio de la concesión dentro del derecho de dominio soberano del Estado para enseguida señalar el absurdo del cálculo de las expropiaciones.
Sintomáticamente los jóvenes estudiantes nos iluminan con su propio movimiento acerca de la metodología a seguir. Lo que para el gobierno son transformaciones técnicas dentro de un sistema [no transable], para los estudiantes se trata de transformar el sistema para que, y desde ese nuevo sistema, surjan las modificaciones técnicas que lo harán funcionar.
En síntesis, no podemos hacer abstracción de una pelea política encarnizada donde se juegan sistemas de poder transnacionales y actores locales que los sostienen, y hacer como que no hemos visto ni los textos ni las intenciones que esconden las acciones formalmente jurídicas de los actores del debate. Lo nuestro es una lucha política que tarde o temprano abrirá el paso a la interpretación correcta en los alegatos. Nuestra pelea es muy difícil porque se sitúa dentro del cambio de sistema y eso no pasa por los tribunales. Quiero decir que esto es más que hacer revivir dos cláusulas transitorias en dos constituciones [1925 y 1980]. De eso no se engaña ni la oligarquía de negocios ni la clase política chilena. De allí nuestra dificultad pero también nuestra fortaleza.
Eso ya lo vimos en los juicios de derechos humanos. Durante 16 años 7 meses los tribunales chilenos, salvo honrosas excepciones, se negaron a ver las violaciones a los derechos humanos. Sólo el cambio político, primero “en la medida de lo posible” [Aylwin], llevó a nuevas interpretaciones por los jueces. Eso con el tiempo ha ido progresando y ya, en comparación con el pasado, es un ancho cauce por el cual la sociedad transita en pro de los derechos humanos.
También hemos visto hasta dónde puede llegar la clase política [Concertación y Alianza] en defensa de aquellos que financian sus campañas políticas, el ejemplo de mayor entidad es el caso de Jorge Lavandero, incansable defensor para abrir espacios en esta lucha por la renacionalización del cobre. La clase política en Chile es culpable de un asesinato político ante la impasibilidad de la población. Eso fue artillado con la astucia propia de la clase política que no vacila en sustentar las peores patrañas…muchas veces con el aplauso de la multitud.
Sin embargo, esto también está cambiando, pero no porque ha cambiado la percepción de la sociedad chilena sobre el cobre sino por hechos políticos tan importantes como la formación de un frente social amplio donde la lucha de los estudiantes es uno de los eslabones mayores. Hidroaysén, el medio ambiente, es otro. La asamblea constituyente dejó de ser un debate de entendidos. Dentro de ese frente social ya se habla de la renacionalización del cobre…Hoy esos y otros temas ya se instalaron en la calle.
Si para muchos resulta inquietante pienso que la evaluación de los costos de la expropiación será muy diferente cuando habremos abordado y asumido la convocatoria de un Frente Social Amplio por el rescate de nuestra Soberanía.
ANEXO
Un ejemplo de defensas jurídicas menores cuando se plantea un cambio de sistema: el PDC durante el gobierno de Allende
Cuando Allende buscó cambiar 116 años de doctrina liberal, donde se consagraba un dominio eminente del Estado sobre los recursos naturales, esto es concesión plena implícita o declarada, la DC, trató de neutralizar el debate. Eufemísticamente planteó que no era necesaria una reforma constitucional, bastaba una ley o un simple decreto, con ello buscaba circundar el debate de fondo. Esta línea argumental del Partido Demócrata Cristiano fue sostenida por el senador Patricio Aylwin, en el sentido que bastaba una mera ley de trámite ordinario para llevar a cabo la nacionalización propuesta por el gobierno de Salvador Allende [Véase el Diario de Sesiones del Senado, sesión 23 de 19 de enero de 1971 [Anexo de Documentos], págs.. 1092 y 1093].
Muchos se preguntan por qué razón Aylwin sostuvo esa tesis. Aparentemente buscaba reafirmar que la chilenización y la nacionalización pactada de Frei Montalva eran un primer paso para la nacionalización total y que el segundo consistía simplemente en refrendar lo que ya estaba prácticamente hecho y para ello bastaba una simple ley de trámite ordinario. Con ello se saltaba el debate de fondo acerca de la Soberanía del Estado y se entraba en la discusión acerca de las indemnizaciones. Pero lo más importante era que con ello se excluía todo cambio a la institucionalidad anterior a 1971.
Extrañamente esta tesis muy poco jurídica, también era compartida por Radomiro Tomic. Sin embargo en su caso se explica NO como una alabanza a las negociaciones y acuerdos de los proyectos de Frei [=Lagarrigue] sino por el contrario para ocultarlos pues Tomic los calificaba de desastrosos.
